Sur Flamby ya une languette sur tous les pots, pour démolir c’est plus rigolo… et sur Leclerc c’est pour quand?

Etant abonné au journal Challenges (que je vous recommande vivement pour approfondir votre culture et votre connaissance du monde de l’économie et des affaires), j’ai lu un article qui nous concerne particulièrement en TD:

L’opportuniste Monsieur LECLERC” (Challenge n°145 du 20 au 26 novembre 2008 p.68).

Vous y trouverez un récapitulatif de l’évolution de la publicité du Groupe de distribution jusqu’à leur site comparateur de prix www.quiestlemoinscher.com

Comme en atteste une jurisprudence foisonnante vue en TD, ce Groupe de Distribution est un fervent défenseur d’une interprétation plus libérale et concurrentielle de la publicité comparative (il nous avait d’ailleurs inspiré le précédent concours d’arbitrage 2008).

Le Groupe LECLERC pourrait bien parvenir à faire évoluer les pratiques publicitaires dans l’hexagone, la CJCE semblant avoir la même interprétation des dispositions relatives à la Publicité comparative (pour vous remémorer ce que nous avons vu en TD je vous invite à lire l’article de mon Confrère Stéphanie POURDIEU, “Publicité comparative, les tribunaux veillent” Lamy Droit de l’immatériel n°21, nov. 2006 )

La lecture de cet article (et principalement des images l’accompagnant) m’a enfin permis de voir la fameuse publicité dont vous m’aviez parlé en TD : la comparaison des flans au caramel!

Dans un spot TV et sur une affiche publicitaire, E.LECLERC a comparé un paquet de douze DELIFLAN, douze FLAMBY et douze Flans au Caramel de marque Repère (marque détenue par E.LECLERC).

A travers ces publicités, l’annonceur effectue deux comparaisons.

1. Comparaison entre le prix annoncés par les différents distributeurs: La première comparaison est effectuée avec les autres distributeurs (notamment ALDI et ED). L’annonceur se présente alors comme étant le moins cher pour des produits tels que DELIFLAN et FLAMBY (produits identiques vendus par ALDI / ED et E.LECLERC…).

La comparaison est licite (s’agissant de produits strictement identiques), l’annonceur prenant soin dans son spot publicitaire de renvoyer les consommateurs sur son site internet. Ce renvoi permet au consommateur de prendre connaissance des indications relatives aux produits comparés (quantité, date de la comparaison, qualité…) garantissant ainsi une comparaison objective conformément aux exigences légales.

En l’espèce il semblerait qu’il s’agissait de produits strictement identiques (quantité, qualité, marque…) vendus par des distributeurs différents: E.LECLERC avait donc pour seule obligation de présenter la date de comparaison (d’où la nécessité d’un renvoi au site).

2. Comparaison entre le prix des différents fournisseurs: Enfin, l’annonceur compare le prix de trois marques de flans caramélisés différents (produits vendus dans ses magasins) et prend soin de mettre en valeur le prix le moins élevé qui se révèle être celui de sa propre marque (”marque repère”). Une telle publicité comparative est-elle licite?

Il faut tout d’abord vérifier si les conditions légales sont respectées:

- Produits répondant à un même besoin: ce critère semble respecté si l’on considère qu’il s’agit de trois flans caramélisés différents.

Cependant, un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 31 octobre 2006 (concernant lui aussi une publicité comparative du Groupe LECLERC) a jeté un certain trouble sur la nature des éléments à vérifier afin de pouvoir déterminer ce “même besoin“. En effet, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation a souligné qu’il convenait de prendre en compte la qualité des produits comparés afin de s’assurer qu’ils répondaient à un même besoin (un produit d’une qualité remarquable ne répondant pas aux mêmes besoins qu’un produit de qualité simple).

 Néanmoins, cette jurisprudence me semble devoir être remise en question au regard de l’arrêt rendu le 19 avril 2007 par la CJCE, autorisant la comparaison entre un produit bénéficiant d’une appelation d’origine contrôlée et un autre produit ne bénéficiant pas d’une telle reconnaissance (sur cet arrêt je vous renvoie à l’article “Les critères d’appréciation de la publicité comparative en droit communautaire” de LACARRIERE Christel in LES CAHIERS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE vol. 20 - n° 1, janvier 2008, pp. 193-204; vous pouvez aussi conculter l’édition spéciale “Cahier Droit de la Consommation” aux Petites Affiches 25/09/08 n°193 p.12).

- Comparaison objective: les produits étant différents LECLERC doit présenter précisément les éléments permettant de les caractériser : origine, volume des pots, nombre de pots, marque… (il convient de vérifier si ces éléments sont bien présents sur le site internet). 

 - Publicité loyale et non trompeuse: ce dernier critère semble avoir été respecté sous réserve que l’obligation d’information ait été objectivement remplie.

Dès lors, en comparant des produits qu’il présente dans ses rayons afin de promouvoir sa marque qui est moins chère, le Groupe LECLERC, en sa qualité de producteur ne pourra être poursuivi pour parasitisme ou concurrence déloyale, si tant est que les conditions de publicité comparative aient été scrupuleusement respectées.

Cependant, en sa qualité de distributeur, le Groupe LECLERC a effectué une publicité qui favorise l’un de ses produits par rapport aux produits de deux de ses fournisseurs.

Notons que le distributeur reste tenu par une obligation de tout mettre en oeuvre afin de promouvoir les produits de ses fournisseurs et en assurer la vente, étant précisé que les produits pourront être présentés avec d’autres produits répondant aux mêmes besoins mais de qualité et de prix différents (notamment dans le cadre de l’approvisionnement, de la présentation et de l’aménagement des rayons et têtes de gondoles).

Si le contrat d’approvisionnement passé avec le fournisseur ne saurait prohiber la promotion par le distributeur de certains produits concurrents (on pensera aux nombreux prospectus publicitaires distribués dans les boîtes aux lettres afin de sensibliser les consommateurs à certaines promotions), ce contrat doit cependant être exécuté de bonne foi.

Et l’on peut s’interroger sur la bonne foi du distributeur qui réalise une publicité comparative (ayant naturellement pour but de conquérir une part de marché détenue par un concurrent bien implanté) afin de promouvoir sa propre marque.

C’est à mon avis sur ce point que le Groupe LECLERC prend des risques, sauf à avoir anticipé un tel contentieux par la rédaction de clauses lui permettant explicitement (ou non) de réaliser de telles publicités.

Néanmoins, si le Groupe LECLERC venait à être poursuivi sur ce fondement, il pourrait tenter d’opposer l’existence d’une discrimination à son égard. En effet, dans une telle situation ses fournisseurs pourraient parfaitement réaliser une publicité comparant leurs produits avec les Marques Repères du Groupe LECLERC, sans que le Distributeur n’y soit autorisé. Cette solution reste cependant incertaine, LECLERC s’étant délibérément engagé dans une relation contractuelle avec ses fournisseurs dans des conditions définies et acceptées par les parties (quand bien même seraient-elles déséquilibrées sur ce point).

On peut penser que lors du renouvellement des contrats cadres, l’équipe juridique du Groupe LECLERC ne manquera pas d’insérer une clause prévoyant la possibilité réciproque pour les parties au contrat de promouvoir leurs produits respectifs dans le cadre de publicités comparatives reprennant les produits fournis ou distribués par les parties au contrat (les parties reconnaissant expressément qu’une telle publicité ne saurait leur causer préjudice sous réserve du respect des conditions légales).

Gardez un oeil sur la jurisprudence… cependant afin d’avoir une idée sur la stratégie mise en place par le Groupe E.LECLERC, n’hésitez pas à poser vos questions à Michel Edouard LECLERC qui sera sur challenges.fr le mercredi 26 novembre 2008 de 17h à 18h30 : vous pouvez dès à présent lui préparer vos questions sur www.challenges.fr.

Aurélien AUCHER

3 commentaires pour “Sur Flamby ya une languette sur tous les pots, pour démolir c’est plus rigolo… et sur Leclerc c’est pour quand?”

  1. Aurélie dit :

    Bonjour,

    Pour faire suite à ce développement, cette même publicité des Centres Leclercs est la cause d’une condamnation pour publicité trompeuse.

    http://www.challenges.fr/actualites/entreprises/20081215.CHA9343/les_centres_leclerc_epingles_pour_publicite_trompeuse.html

  2. admin dit :

    Merci pour cette précision d’actualité ! Cependant je nuancerais le propos… il n’y a pas à proprement parlé de condamnation pour publicité trompeuse à l’heure actuelle.

    La condamnation de l’ARPP (autorité ayant plus un rôle d’appréciation déontologique de la publicité) entraîne comme sanction une simple demande de modification ou de cessation de la publicité, s’accompagnant éventuellement d’une publication de la décision (art. 16 et 21 du règlement intérieur du Jury de Déontologie Publicitaire)

    Si l’appel échoue, il conviendra d’attendre qu’une juridiction se saisse de la question pour savoir si oui ou non la publicité était trompeuse.

    En l’espèce ce qui pourrait être choquant c’est que l’ARPP ait pu être consulté avant l’émission de la publicité et qu’elle se prononce contre celle-ci une fois saisie de la question. Cela s’explique par le fait que l’ARPP n’a été saisi que des seules publicité TV, et non des publicités destinées à la presse écrite.

  3. Monique dit :

    Enfin un article interessant sur le sujet !

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