Applicabilité du régime du Démarchage à domicile, à l’invitation à venir chercher un cadeau

L’une des difficultés en matière de cadeaux provient de la pratique d’entreprises qui offrent des cadeaux  « indépendants de toute commande » alors que, dans les faits, si le consommateur n’achète aucun article, il a beaucoup de mal à obtenir le cadeau promis.

Selon l’Administration, « lorsque l’annonce d’un cadeau d’entreprise dissimule une vente avec prime, ce qui suppose qu’en réalité la remise du cadeau soit subordonnée à un achat par le consommateur, le professionnel qui présente une fausse offre gratuite s’expose aux sanctions applicables à la publicité mensongère prévue et réprimée par les articles 121-1 et suivants du Code de la consommation »[1].

 

Cependant la question s’est aussi posée de savoir si l’on pouvait rattacher le cadeau proposé par téléphone ou par publipostage au régime du démarchage à domicile.

 

 

S’agissant du démarchage téléphonique…

 

Dès lors qu’il apparaît, de quelque manière que ce soit, que le client a été démarché par téléphone, l’article L. 121-27 C.Conso[2] a vocation à s’appliquer[3].

 

A l’origine, les juges exigeaient la preuve d’une « continuité » ou « linéarité » entre le coup de téléphone et l’achat effectué dans les locaux du commerçant[4]. Une appréciation du cas d’espèce devenait souvent nécessaire car il n’était pas toujours évident de déterminer à partir de quand une publicité par téléphone (« le phoning »), devient un démarchage téléphonique[5].

 

Mais la Cour de cassation a été amené à préciser que la vente conclue dans un magasin avec un consommateur invité par téléphone à s’y rendre sous prétexte de retirer un cadeau est soumise à la réglementation des articles L. 121-21 et suivants du Code de la consommation[6].

De même, elle considéra comme évidente l’unicité de l’opération qui débute par un démarchage téléphonique et s’achève par un achat, même avec l’étape intermédiaire du retrait d’un cadeau en magasin[7].

Ainsi, l’appel téléphonique par lequel un consommateur est invité à venir retirer un cadeau constitue un démarchage à domicile[8].

 

Par ailleurs, il est permis de penser[9] que cette solution pourrait aussi s’appliquer aux invitations faites par prospectus personnalisés, bien que seules les invitations par téléphone soient visées par les arrêts précités.

 

 

Quid du démarchage par publipostage ?

 

Cependant un arrêt rendu par la Cour d’appel de Montpellier pourrait nous conduire à penser le contraire.

Celui-ci indique que la distribution en boîtes aux lettres de documents publicitaires non personnalisés contenant une invitation à venir retirer un cadeau ne peut être assimilée à une opération de démarchage à domicile[10].

 

On pourrait conclure, devant cet arrêt, que la simple remise d’un cadeau n’emporterait pas démarchage. N’oublions pas la nécessité pour le consommateur d’être attiré à l’extérieur dans l’objectif d’une vente pour qu’il y ait démarchage.

La remise d’un cadeau devrait alors être soumise à la conclusion d’un contrat. En ce sens, l’opération publicitaire par laquelle une société sollicite un client en lui annonçant le gain d’un avoir à valoir sur l’achat d’un ensemble de meubles constitue bien un acte de démarchage soumis aux art. L. 121-1 s. C.Conso.[11].

 

Cependant, l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier peut aussi s’expliquer par le caractère non personnalisé du document publicitaire invitant à se rendre dans un lieu destiné à la vente : dans ce cas nous avons affaire à une simple publicité (d’où l’exclusion du régime du démarchage).

 

Enfin on voit mal pourquoi la jurisprudence serait différente en matière de démarchage par publipostage et de démarchage téléphonique. Certes les textes sont différents, mais les effets sont identiques. L’exigence d’une condition supplémentaire[12] en matière de publipostage ne se justifie donc pas.

C’est donc la deuxième lecture de l’arrêt qui doit l’emporter.

 

 

L’invitation à venir chercher un cadeau n’est pas exclusive du démarchage à domicile.

 

Les différents arrêts rendus par les juges du fond et la Haute cour nous amènent à penser que les juges ne sont plus dupes : ils font désormais primer le caractère subjectif du cadeau qui est celui d’une séduction du consommateur visant à en faire un client lié par un contrat.

 

Lorsqu’un consommateur sollicité à son domicile pour venir retirer dans un magasin un cadeau, passe commande d’un article à l’intérieur du magasin, l’opération de promotion mise en oeuvre par le commerçant repose sur un processus unique qui, de l’offre d’un cadeau, doit conduire à la signature d’un contrat[13].

C’est donc le procédé par lui-même qui est visé, sans qu’il soit encore nécessaire de s’intéresser aux modalités concrètes de sa mise en oeuvre.

 

La limite de l’application du régime du démarchage à domicile, dans le cadre d’une invitation à venir se voir remettre un cadeau, serait donc le publipostage non personnalisé invitant le destinataire à se rendre sur un lieu destiné à la vente (nous serions alors dans le cadre d’une simple publicité[14]).

 

 

TENTATIVE D’INTERPRETATION DE L’ARRET RENDU

PAR LA CHAMBRE CRIMINELLE LE 4 OCTOBRE 2005

 

 

Cet arrêt rendu récemment par la chambre criminelle (Crim. 4 octobre 2005) n’exige pas l’envoi d’un document individualisé invitant le destinataire à se rendre sur un lieu non destiné à la vente pour caractériser le démarchage… avant la jurisprudence exigeait le caractère non collectif de cette sollicitation afin d’éviter tout amalgame avec la caractérisation d’une simple publicité (d’ailleurs dans cet arrêt, face à l’absence du caractère personnalisé des courriers, la Cour d’appel de PAU a considéré initialement être en présence de publicité).

 

En fait dans l’arrêt rendu en 1995 sur l’exposition de porcelaine (Crim 18 sept. 1995), les juges avaient caractérisé le démarchage quand une personne était invité à se rendre sur un lieu non habituellement affecté au commerce par voie postale… déjà un doute apparaissait… aucune précision complémentaire n’avait été apportée : cette sollicitation devait-elle être individuelle ou non ?

 

Le bref commentaire de l’arrêt de 2005 au Dalloz (2005 n°42 p. 2941) insiste sur la rédaction de l’arrêt : il faut une annonce publicitaire « fut elle non nominative » !

Et l’auteur cite, contra mais pour se rendre dans un magasin,  l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier rendu le 12 janvier 1999 (CCC 1999 n°99).

 

Il ne me semble pas nécessaire d’opposer ces arrêts :

 

ð       si on a une sollicitation collective invitant le destinataire à se rendre sur un lieu non destiné à la vente alors on a démarchage (arrêt Crim. 4 octobre 2005)

 

ð       si on a une sollicitation collective invitant le destinataire à se rendre sur un lieu déjà destiné à la vente alors on a une simple publicité (CA Montpellier 12 janvier 1999)

 

ð       si on a une sollicitation nominative invitant à se rendre dans un lieu non destiné à la vente alors on est dans du démarchage (CJCE 22 avril 1999)

 

ð       si on a une sollicitation nominative invitant à se rendre dans un lieu destiné à la vente  alors on est dans du démarchage (Crim. 10/01/96 et 26/10/99, s’opposant à la position de la CJCE)

 

 

 Aurélien AUCHER

 



[1]  Rép. min. à QE no 11015, JO AN Q. 26 sept. 1994, p. 4768

[2] L’article L. 121-27 du Code de la consommation vise le démarchage par téléphone ou tout moyen technique assimilable. La protection du consommateur appelle qu’il ne soit engagé que par sa signature. La loi no 2004-575 du 21 juin 2004, JO 22 juin, p. 11168, pour la confiance dans l’économie numérique, a modifié l’article L. 121-27 du Code de la consommation. Ce texte prévoit que l’offre est soumise aux articles L. 121-18 (contenu obligatoire), L. 121-19 (confirmation écrite), L. 121-20 et 20-1 (faculté de rétractation) et L. 121-20-3 (conditions temporelles d’exécution et responsabilité du professionnel ayant contracté du fait des autres prestataires) du Code de la consommation, règles relevant du régime des contrats conclus à distance (voir  no 5637 ,  nos 5680 et s. ,  nos 5701 et s. ).

[3] Cass. 1re civ., 30 mars 1994, no 91-21.055, JCP éd. G 1994, II, no 22302, note Raymond G.

[4] TGI Le Mans, ch. corr., 24 avr. 1995, no 1265/95.

[5] Raymond G., De la publicité par téléphone au démarchage téléphonique, Contrats, conc., consom. 1995, no 1, p. 1

[6] Cass. crim., 10 janv. 1996, no 95-80.993, Bull. crim., no 12, p. 27, Dr. pénal 1996, no 132, note Robert J.-H. ; Cass. crim., 12 oct. 1999, no 98-85.889 ; Cass. crim., 26 oct. 1999, no 98-87.967, JCP éd. G 2000, I, no 235, obs. Robert J.-H., JCP éd. E 2000, p. 804, obs. Robert J.-H., Dr. pénal 2000, no 32

[7] TI Rennes, 17 avr. 1997, Contrats, conc., consom. 1997, no 11, note Raymond G.

[8] CA Limoges, ch. civ., 2e sect., 7 mai 1998, no 98-386, Société EP Ameublement-Univers du cuir c/ M. Grangier, Bull. inf. cass. 1er nov. 1998, p. 22 ; CA Toulouse, 3e ch., 1re sect., 30 juin 1998, no 98-796, Société BMA Leather c/ M. Huber, Bull. inf. cass. 1er févr. 1999, p. 42, Rev. Lamy dr. aff. 1999, no 18, no 869, obs. Storrer P.

[9] Interprétation donnée dans le LAMY droit économique 2006.

[10] Montpellier , 12 janv. 1999: Contrats Conc. Consom. 1999, no 99, obs. Raymond

[11] Pau , 6 mai 1998: Cah. jurispr. Aquitaine 1998, no 3, p. 40

[12] soumission de la remise du cadeau à la signature du contrat.

[13] CA Agen, 18 févr. 1993, Contrats, conc., consom. 1993, no 165, Rev. conc. consom. 1994, no 78, p. 72, obs. Leroux M., Contrats, conc., consom. 1994, no 6, obs. critiques Chabrux N. ; Rép. min. à QE no 3743, JO AN Q. 11 oct. 1993, p. 3458 ; adde, Cass. 1re civ., 30 mars 1994, no 91-21.055, Bull. civ. I, no 131, p. 96, RTD com. 1994, p. 765, obs. Bouloc B., JCP éd. G 1994, II, no 22302, note Raymond G.

[14] Sur la complémentarité de l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier avec l’arrêt rendu le 4 octobre 2005 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, voir infra.

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