Archive pour la catégorie ‘Publicité’

Publicité comparative et médicaments génériques…

Dimanche 28 décembre 2008

Les Français étant présentés comme les plus grands consommateurs d’anti-dépresseurs au monde, notre droit de la consommation devait nécessairement être amené à se prononcer sur ces médicaments qui tendent à devenir des produits de consommation courante. 

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 26 mars 2008, apportant quelques précisions sur l’application du régime de la publicité comparative (article L.121-8 du Code de la Consommation) aux Médicaments génériques:

en représentant la spécialité P.G.G. comme le générique du D., la société G.G. informait le public que cette spécialité avait la même composition qualitative et quantitative en principe actif  [ndla: il ne s'agit donc pas de produits strictement identiques], la même forme pharmaceutique que la spécialité de référence, et que sa bioéquivalence avec cette spécialité était démontrée, ce dont il résulte qu’elle procédait à une comparaison de caractérstiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits

La Cour de cassation a ainsi considéré qu’un médicament générique, répondant aux conditions posées par l’article L.5121-1, 5°  du Code de la Santé Publique, respectait les conditions exigées par le Code de la consommation pour la licéité d’une publicité comparative telles que définies à l’article L.121-8 du Code de la Consommation.

La seule mention de générique sur la publicité est alors suffisante afin de respecter les conditions posées par l’article L.121-8 du Code de la consommation.

On soulignera qu’au regard des dispositions légales applicables, les produits génériques ne sont pas des copies “identiques” du médicament princeps (cela pouvant relever de l’infraction de contrefaçon lorsque la formule du médicament est encore protégée par un brevet), mais s’en rapprochent assez notamment au niveau des “principes actifs“.

Sur la notion de principe actif je vous renvoie à la définition du Médicament donnée par Wikipédia:

Le médicament est composé de deux sortes de substances : 

  • Un ou plusieurs principe actifs (c’est souvent le principe actif qui est appelé le médicament). Le ou les principes actifs sont constitués d’une quantité de molécules actives (dose) ayant un effet pharmacologique démontré et un intérêt thérapeutique également démontré cliniquement. Il est à remarquer que toute substance pharmacologiquement active ne constitue pas nécessairement la base d’un médicament et encore moins d’une thérapie médicamenteuse.
  • Un ou plusieurs excipients qui sont des substances auxiliaires inertes servant à la formulation de la forme galénique. Ces excipients sont le plus souvent des substances inertes sur le plan pharmacologique. Les excipients permettent de formuler le ou les principes actifs, c’est-à-dire de présenter le principe actif sous une forme galénique déterminée.

Une telle publicité est possible dès que la vérification scientifique de la bioéquivalence est établie (sur l’importance de la preuve scientifique des qualités du produit, voir l’arrêt SIGNAL c/ COLGATE Cass. Com. 22 fév. 2000). En effet, il est intéressant de constater que le produit présenté comme générique n’était pas encore enregistré au répertoire des génériques au jour de la diffusion de la publicité. La Cour rappelle donc une fois de plus l’exigence légale de la préconstitution d’une preuve scientifique des plus solides par l’annonceur avant toute diffusion du message publicitaire. La préconstitution de preuves prime donc sur l’enregistrement du médicament au répertoire des génériques.

Enfin, si en l’espèce l’arrêt concernait une publicité destinée aux seuls professionnels de la santé, la Cour de cassation a rendu une décision reposant sur un attendu de principe dont l’étendue générale ne saurait se limiter aux seuls médecins et pharmaciens. La Cour ne prend pas en compte les compétences professionnelles du public, et se fonde sur un article du Code de la consommation : une telle publicité est donc possible même dans le cadre d’une campagne destinée aux consommateurs moyens.

L’importance du visa de cet arrêt confirme qu’il ne saurait s’agir d’un assouplissement de la jurisprudence en matière de publicité comparative, mais bien d’une décision particulière au droit médical et plus particulièrement à la notion de médicament générique.

Aurélien AUCHER

Sur Flamby ya une languette sur tous les pots, pour démolir c’est plus rigolo… et sur Leclerc c’est pour quand?

Lundi 24 novembre 2008

Etant abonné au journal Challenges (que je vous recommande vivement pour approfondir votre culture et votre connaissance du monde de l’économie et des affaires), j’ai lu un article qui nous concerne particulièrement en TD:

L’opportuniste Monsieur LECLERC” (Challenge n°145 du 20 au 26 novembre 2008 p.68).

Vous y trouverez un récapitulatif de l’évolution de la publicité du Groupe de distribution jusqu’à leur site comparateur de prix www.quiestlemoinscher.com

Comme en atteste une jurisprudence foisonnante vue en TD, ce Groupe de Distribution est un fervent défenseur d’une interprétation plus libérale et concurrentielle de la publicité comparative (il nous avait d’ailleurs inspiré le précédent concours d’arbitrage 2008).

Le Groupe LECLERC pourrait bien parvenir à faire évoluer les pratiques publicitaires dans l’hexagone, la CJCE semblant avoir la même interprétation des dispositions relatives à la Publicité comparative (pour vous remémorer ce que nous avons vu en TD je vous invite à lire l’article de mon Confrère Stéphanie POURDIEU, “Publicité comparative, les tribunaux veillent” Lamy Droit de l’immatériel n°21, nov. 2006 )

La lecture de cet article (et principalement des images l’accompagnant) m’a enfin permis de voir la fameuse publicité dont vous m’aviez parlé en TD : la comparaison des flans au caramel!

Dans un spot TV et sur une affiche publicitaire, E.LECLERC a comparé un paquet de douze DELIFLAN, douze FLAMBY et douze Flans au Caramel de marque Repère (marque détenue par E.LECLERC).

A travers ces publicités, l’annonceur effectue deux comparaisons.

1. Comparaison entre le prix annoncés par les différents distributeurs: La première comparaison est effectuée avec les autres distributeurs (notamment ALDI et ED). L’annonceur se présente alors comme étant le moins cher pour des produits tels que DELIFLAN et FLAMBY (produits identiques vendus par ALDI / ED et E.LECLERC…).

La comparaison est licite (s’agissant de produits strictement identiques), l’annonceur prenant soin dans son spot publicitaire de renvoyer les consommateurs sur son site internet. Ce renvoi permet au consommateur de prendre connaissance des indications relatives aux produits comparés (quantité, date de la comparaison, qualité…) garantissant ainsi une comparaison objective conformément aux exigences légales.

En l’espèce il semblerait qu’il s’agissait de produits strictement identiques (quantité, qualité, marque…) vendus par des distributeurs différents: E.LECLERC avait donc pour seule obligation de présenter la date de comparaison (d’où la nécessité d’un renvoi au site).

2. Comparaison entre le prix des différents fournisseurs: Enfin, l’annonceur compare le prix de trois marques de flans caramélisés différents (produits vendus dans ses magasins) et prend soin de mettre en valeur le prix le moins élevé qui se révèle être celui de sa propre marque (”marque repère”). Une telle publicité comparative est-elle licite?

Il faut tout d’abord vérifier si les conditions légales sont respectées:

- Produits répondant à un même besoin: ce critère semble respecté si l’on considère qu’il s’agit de trois flans caramélisés différents.

Cependant, un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 31 octobre 2006 (concernant lui aussi une publicité comparative du Groupe LECLERC) a jeté un certain trouble sur la nature des éléments à vérifier afin de pouvoir déterminer ce “même besoin“. En effet, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation a souligné qu’il convenait de prendre en compte la qualité des produits comparés afin de s’assurer qu’ils répondaient à un même besoin (un produit d’une qualité remarquable ne répondant pas aux mêmes besoins qu’un produit de qualité simple).

 Néanmoins, cette jurisprudence me semble devoir être remise en question au regard de l’arrêt rendu le 19 avril 2007 par la CJCE, autorisant la comparaison entre un produit bénéficiant d’une appelation d’origine contrôlée et un autre produit ne bénéficiant pas d’une telle reconnaissance (sur cet arrêt je vous renvoie à l’article “Les critères d’appréciation de la publicité comparative en droit communautaire” de LACARRIERE Christel in LES CAHIERS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE vol. 20 - n° 1, janvier 2008, pp. 193-204; vous pouvez aussi conculter l’édition spéciale “Cahier Droit de la Consommation” aux Petites Affiches 25/09/08 n°193 p.12).

- Comparaison objective: les produits étant différents LECLERC doit présenter précisément les éléments permettant de les caractériser : origine, volume des pots, nombre de pots, marque… (il convient de vérifier si ces éléments sont bien présents sur le site internet). 

 - Publicité loyale et non trompeuse: ce dernier critère semble avoir été respecté sous réserve que l’obligation d’information ait été objectivement remplie.

Dès lors, en comparant des produits qu’il présente dans ses rayons afin de promouvoir sa marque qui est moins chère, le Groupe LECLERC, en sa qualité de producteur ne pourra être poursuivi pour parasitisme ou concurrence déloyale, si tant est que les conditions de publicité comparative aient été scrupuleusement respectées.

Cependant, en sa qualité de distributeur, le Groupe LECLERC a effectué une publicité qui favorise l’un de ses produits par rapport aux produits de deux de ses fournisseurs.

Notons que le distributeur reste tenu par une obligation de tout mettre en oeuvre afin de promouvoir les produits de ses fournisseurs et en assurer la vente, étant précisé que les produits pourront être présentés avec d’autres produits répondant aux mêmes besoins mais de qualité et de prix différents (notamment dans le cadre de l’approvisionnement, de la présentation et de l’aménagement des rayons et têtes de gondoles).

Si le contrat d’approvisionnement passé avec le fournisseur ne saurait prohiber la promotion par le distributeur de certains produits concurrents (on pensera aux nombreux prospectus publicitaires distribués dans les boîtes aux lettres afin de sensibliser les consommateurs à certaines promotions), ce contrat doit cependant être exécuté de bonne foi.

Et l’on peut s’interroger sur la bonne foi du distributeur qui réalise une publicité comparative (ayant naturellement pour but de conquérir une part de marché détenue par un concurrent bien implanté) afin de promouvoir sa propre marque.

C’est à mon avis sur ce point que le Groupe LECLERC prend des risques, sauf à avoir anticipé un tel contentieux par la rédaction de clauses lui permettant explicitement (ou non) de réaliser de telles publicités.

Néanmoins, si le Groupe LECLERC venait à être poursuivi sur ce fondement, il pourrait tenter d’opposer l’existence d’une discrimination à son égard. En effet, dans une telle situation ses fournisseurs pourraient parfaitement réaliser une publicité comparant leurs produits avec les Marques Repères du Groupe LECLERC, sans que le Distributeur n’y soit autorisé. Cette solution reste cependant incertaine, LECLERC s’étant délibérément engagé dans une relation contractuelle avec ses fournisseurs dans des conditions définies et acceptées par les parties (quand bien même seraient-elles déséquilibrées sur ce point).

On peut penser que lors du renouvellement des contrats cadres, l’équipe juridique du Groupe LECLERC ne manquera pas d’insérer une clause prévoyant la possibilité réciproque pour les parties au contrat de promouvoir leurs produits respectifs dans le cadre de publicités comparatives reprennant les produits fournis ou distribués par les parties au contrat (les parties reconnaissant expressément qu’une telle publicité ne saurait leur causer préjudice sous réserve du respect des conditions légales).

Gardez un oeil sur la jurisprudence… cependant afin d’avoir une idée sur la stratégie mise en place par le Groupe E.LECLERC, n’hésitez pas à poser vos questions à Michel Edouard LECLERC qui sera sur challenges.fr le mercredi 26 novembre 2008 de 17h à 18h30 : vous pouvez dès à présent lui préparer vos questions sur www.challenges.fr.

Aurélien AUCHER

Applicabilité du régime du Démarchage à domicile, à l’invitation à venir chercher un cadeau

Lundi 24 novembre 2008

L’une des difficultés en matière de cadeaux provient de la pratique d’entreprises qui offrent des cadeaux  « indépendants de toute commande » alors que, dans les faits, si le consommateur n’achète aucun article, il a beaucoup de mal à obtenir le cadeau promis.

Selon l’Administration, « lorsque l’annonce d’un cadeau d’entreprise dissimule une vente avec prime, ce qui suppose qu’en réalité la remise du cadeau soit subordonnée à un achat par le consommateur, le professionnel qui présente une fausse offre gratuite s’expose aux sanctions applicables à la publicité mensongère prévue et réprimée par les articles 121-1 et suivants du Code de la consommation »[1].

 

Cependant la question s’est aussi posée de savoir si l’on pouvait rattacher le cadeau proposé par téléphone ou par publipostage au régime du démarchage à domicile.

 

 

S’agissant du démarchage téléphonique…

 

Dès lors qu’il apparaît, de quelque manière que ce soit, que le client a été démarché par téléphone, l’article L. 121-27 C.Conso[2] a vocation à s’appliquer[3].

 

A l’origine, les juges exigeaient la preuve d’une « continuité » ou « linéarité » entre le coup de téléphone et l’achat effectué dans les locaux du commerçant[4]. Une appréciation du cas d’espèce devenait souvent nécessaire car il n’était pas toujours évident de déterminer à partir de quand une publicité par téléphone (« le phoning »), devient un démarchage téléphonique[5].

 

Mais la Cour de cassation a été amené à préciser que la vente conclue dans un magasin avec un consommateur invité par téléphone à s’y rendre sous prétexte de retirer un cadeau est soumise à la réglementation des articles L. 121-21 et suivants du Code de la consommation[6].

De même, elle considéra comme évidente l’unicité de l’opération qui débute par un démarchage téléphonique et s’achève par un achat, même avec l’étape intermédiaire du retrait d’un cadeau en magasin[7].

Ainsi, l’appel téléphonique par lequel un consommateur est invité à venir retirer un cadeau constitue un démarchage à domicile[8].

 

Par ailleurs, il est permis de penser[9] que cette solution pourrait aussi s’appliquer aux invitations faites par prospectus personnalisés, bien que seules les invitations par téléphone soient visées par les arrêts précités.

 

 

Quid du démarchage par publipostage ?

 

Cependant un arrêt rendu par la Cour d’appel de Montpellier pourrait nous conduire à penser le contraire.

Celui-ci indique que la distribution en boîtes aux lettres de documents publicitaires non personnalisés contenant une invitation à venir retirer un cadeau ne peut être assimilée à une opération de démarchage à domicile[10].

 

On pourrait conclure, devant cet arrêt, que la simple remise d’un cadeau n’emporterait pas démarchage. N’oublions pas la nécessité pour le consommateur d’être attiré à l’extérieur dans l’objectif d’une vente pour qu’il y ait démarchage.

La remise d’un cadeau devrait alors être soumise à la conclusion d’un contrat. En ce sens, l’opération publicitaire par laquelle une société sollicite un client en lui annonçant le gain d’un avoir à valoir sur l’achat d’un ensemble de meubles constitue bien un acte de démarchage soumis aux art. L. 121-1 s. C.Conso.[11].

 

Cependant, l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier peut aussi s’expliquer par le caractère non personnalisé du document publicitaire invitant à se rendre dans un lieu destiné à la vente : dans ce cas nous avons affaire à une simple publicité (d’où l’exclusion du régime du démarchage).

 

Enfin on voit mal pourquoi la jurisprudence serait différente en matière de démarchage par publipostage et de démarchage téléphonique. Certes les textes sont différents, mais les effets sont identiques. L’exigence d’une condition supplémentaire[12] en matière de publipostage ne se justifie donc pas.

C’est donc la deuxième lecture de l’arrêt qui doit l’emporter.

 

 

L’invitation à venir chercher un cadeau n’est pas exclusive du démarchage à domicile.

 

Les différents arrêts rendus par les juges du fond et la Haute cour nous amènent à penser que les juges ne sont plus dupes : ils font désormais primer le caractère subjectif du cadeau qui est celui d’une séduction du consommateur visant à en faire un client lié par un contrat.

 

Lorsqu’un consommateur sollicité à son domicile pour venir retirer dans un magasin un cadeau, passe commande d’un article à l’intérieur du magasin, l’opération de promotion mise en oeuvre par le commerçant repose sur un processus unique qui, de l’offre d’un cadeau, doit conduire à la signature d’un contrat[13].

C’est donc le procédé par lui-même qui est visé, sans qu’il soit encore nécessaire de s’intéresser aux modalités concrètes de sa mise en oeuvre.

 

La limite de l’application du régime du démarchage à domicile, dans le cadre d’une invitation à venir se voir remettre un cadeau, serait donc le publipostage non personnalisé invitant le destinataire à se rendre sur un lieu destiné à la vente (nous serions alors dans le cadre d’une simple publicité[14]).

 

 

TENTATIVE D’INTERPRETATION DE L’ARRET RENDU

PAR LA CHAMBRE CRIMINELLE LE 4 OCTOBRE 2005

 

 

Cet arrêt rendu récemment par la chambre criminelle (Crim. 4 octobre 2005) n’exige pas l’envoi d’un document individualisé invitant le destinataire à se rendre sur un lieu non destiné à la vente pour caractériser le démarchage… avant la jurisprudence exigeait le caractère non collectif de cette sollicitation afin d’éviter tout amalgame avec la caractérisation d’une simple publicité (d’ailleurs dans cet arrêt, face à l’absence du caractère personnalisé des courriers, la Cour d’appel de PAU a considéré initialement être en présence de publicité).

 

En fait dans l’arrêt rendu en 1995 sur l’exposition de porcelaine (Crim 18 sept. 1995), les juges avaient caractérisé le démarchage quand une personne était invité à se rendre sur un lieu non habituellement affecté au commerce par voie postale… déjà un doute apparaissait… aucune précision complémentaire n’avait été apportée : cette sollicitation devait-elle être individuelle ou non ?

 

Le bref commentaire de l’arrêt de 2005 au Dalloz (2005 n°42 p. 2941) insiste sur la rédaction de l’arrêt : il faut une annonce publicitaire « fut elle non nominative » !

Et l’auteur cite, contra mais pour se rendre dans un magasin,  l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier rendu le 12 janvier 1999 (CCC 1999 n°99).

 

Il ne me semble pas nécessaire d’opposer ces arrêts :

 

ð       si on a une sollicitation collective invitant le destinataire à se rendre sur un lieu non destiné à la vente alors on a démarchage (arrêt Crim. 4 octobre 2005)

 

ð       si on a une sollicitation collective invitant le destinataire à se rendre sur un lieu déjà destiné à la vente alors on a une simple publicité (CA Montpellier 12 janvier 1999)

 

ð       si on a une sollicitation nominative invitant à se rendre dans un lieu non destiné à la vente alors on est dans du démarchage (CJCE 22 avril 1999)

 

ð       si on a une sollicitation nominative invitant à se rendre dans un lieu destiné à la vente  alors on est dans du démarchage (Crim. 10/01/96 et 26/10/99, s’opposant à la position de la CJCE)

 

 

 Aurélien AUCHER

 



[1]  Rép. min. à QE no 11015, JO AN Q. 26 sept. 1994, p. 4768

[2] L’article L. 121-27 du Code de la consommation vise le démarchage par téléphone ou tout moyen technique assimilable. La protection du consommateur appelle qu’il ne soit engagé que par sa signature. La loi no 2004-575 du 21 juin 2004, JO 22 juin, p. 11168, pour la confiance dans l’économie numérique, a modifié l’article L. 121-27 du Code de la consommation. Ce texte prévoit que l’offre est soumise aux articles L. 121-18 (contenu obligatoire), L. 121-19 (confirmation écrite), L. 121-20 et 20-1 (faculté de rétractation) et L. 121-20-3 (conditions temporelles d’exécution et responsabilité du professionnel ayant contracté du fait des autres prestataires) du Code de la consommation, règles relevant du régime des contrats conclus à distance (voir  no 5637 ,  nos 5680 et s. ,  nos 5701 et s. ).

[3] Cass. 1re civ., 30 mars 1994, no 91-21.055, JCP éd. G 1994, II, no 22302, note Raymond G.

[4] TGI Le Mans, ch. corr., 24 avr. 1995, no 1265/95.

[5] Raymond G., De la publicité par téléphone au démarchage téléphonique, Contrats, conc., consom. 1995, no 1, p. 1

[6] Cass. crim., 10 janv. 1996, no 95-80.993, Bull. crim., no 12, p. 27, Dr. pénal 1996, no 132, note Robert J.-H. ; Cass. crim., 12 oct. 1999, no 98-85.889 ; Cass. crim., 26 oct. 1999, no 98-87.967, JCP éd. G 2000, I, no 235, obs. Robert J.-H., JCP éd. E 2000, p. 804, obs. Robert J.-H., Dr. pénal 2000, no 32

[7] TI Rennes, 17 avr. 1997, Contrats, conc., consom. 1997, no 11, note Raymond G.

[8] CA Limoges, ch. civ., 2e sect., 7 mai 1998, no 98-386, Société EP Ameublement-Univers du cuir c/ M. Grangier, Bull. inf. cass. 1er nov. 1998, p. 22 ; CA Toulouse, 3e ch., 1re sect., 30 juin 1998, no 98-796, Société BMA Leather c/ M. Huber, Bull. inf. cass. 1er févr. 1999, p. 42, Rev. Lamy dr. aff. 1999, no 18, no 869, obs. Storrer P.

[9] Interprétation donnée dans le LAMY droit économique 2006.

[10] Montpellier , 12 janv. 1999: Contrats Conc. Consom. 1999, no 99, obs. Raymond

[11] Pau , 6 mai 1998: Cah. jurispr. Aquitaine 1998, no 3, p. 40

[12] soumission de la remise du cadeau à la signature du contrat.

[13] CA Agen, 18 févr. 1993, Contrats, conc., consom. 1993, no 165, Rev. conc. consom. 1994, no 78, p. 72, obs. Leroux M., Contrats, conc., consom. 1994, no 6, obs. critiques Chabrux N. ; Rép. min. à QE no 3743, JO AN Q. 11 oct. 1993, p. 3458 ; adde, Cass. 1re civ., 30 mars 1994, no 91-21.055, Bull. civ. I, no 131, p. 96, RTD com. 1994, p. 765, obs. Bouloc B., JCP éd. G 1994, II, no 22302, note Raymond G.

[14] Sur la complémentarité de l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier avec l’arrêt rendu le 4 octobre 2005 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, voir infra.

Discussion autour du quasi-contrat d’illusion de gain (dit “de loterie publicitaire”)

Lundi 24 novembre 2008

Précisons tout d’abord la véritable nature de ce quasi-contrat dit « de loterie publicitaire ».

 

Il convient plutôt de parler d’une illusion de gain et pas de quasi-contrat de loterie publicitaire. En effet, même si la jurisprudence s’est appliquée à ce type de publicités, il se peut qu’elle soit étendue à d’autres modes d’illusion de gain (imaginons par exemple un comportement laissant croire à un cocontractant qu’il bénéficiera du versement d’une prime, non soumise à un aléa, mais que son partenaire sait par avance qu’il ne versera pas[1]).

 

Les arrêts rendus par la Chambre mixte le 6 septembre 2002 ont soulevé de vives réactions dans la doctrine et aujourd’hui encore l’extension de la notion de quasi-contrat est dénoncée par de nombreux auteurs…

 

Voyons ce qu’il en est[2].

 

Ø      Le quasi-contrat peut-il prendre en compte un fait illicite ?

Pour GRIDEL, lorsque la jurisprudence prend en compte une dimension contractuelle, elle ne prend pas en compte la dimension fautive, donc la recherche d’une faute importerait peu et il en serait de même pour les quasi-contrats.

Certains ne sont pas d’accord avec ce point de vu car la dimension fautive était décelée et sanctionnée par la qualification contractuelle (sanction de l’inexécution).

Enfin, si on compare avec d’autres quasi-contrats, l’argument selon lequel le payement de l’indu garantit la protection d’intérêts qui ne le seraient pas par le droit normal (l’indu serait non répétible créant alors une injustice) doit être écarté car cela ne signifie pas que le payement est illicite (ce d’autant qu’en cas de faute du solvens celui-ci perd son action, ce que la Chambre commerciale a étendu en matière d’enrichissement sans cause).

 

Ø      La philosophie du quasi contrat serait incompatible avec les loteries en raison de l’enrichissement injuste du destinataire de la publicité.

Une partie de la doctrine souligne aussi que la philosophie du quasi-contrat est difficilement conciliable avec les cas des loteries publicitaires. Celle-ci n’est-elle pas qu’une personne ne doit pas s’appauvrir injustement au profit d’une autre ? Dans ce cas l’appauvri demandeur (celui qui reçoit la publicité) ne doit pas non plus s’enrichir au dépend d’un autre (l’annonceur)…

Y a t’il un réel appauvrissement du demandeur? En fait ici, c’est le demandeur qui serait finalement enrichi.

 

Néanmoins cette critique me paraît discutable : peut-on parler d’enrichissement au dépend de l’organisateur ? Qui souffre de l’injustice ? Est-ce le gagnant désabusé ou l’organisateur qui lui a fait croire à son succès et qui doit en payer les conséquences ?

Il y a à mon sens un véritable appauvrissement du bénéficiaire. Ce dernier n’est pas seulement psychologique (car touchant à l’espérance légitime d’un gain promis), mais il est aussi matériel car il s’agit d’une promesse de gain venant accroître virtuellement le patrimoine du bénéficiaire.

Cela peut alors l’inciter à emprunter ou à adopter un comportement financier disproportionné par rapport à la réalité de son patrimoine.

Et quand bien même la volonté était absente de cette promesse de l’annonceur, elle en avait l’apparence. La virtualité de l’enrichissement est donc plus que renforcée.

 

Ø      La qualification de quasi-contrat serait incompatible avec les loteries car l’annonceur n’a pas un comportement désintéressé et ne recevrait aucun avantage de la part du destinataire de la publicité

Si on accepte cette qualification on bouleverserait la conception de la notion de quasi-contrat.

On est là dans un fait volontaire délibéré du débiteur dépourvu de tout caractère désintéressé et avantageux (l’annonceur tient à attirer de nouveaux clients en leur faisant miroiter l’espoir d’un gain inexistant). Or le fait volontaire et égoïste du débiteur de l’engagement ne peut être à l’origine d’un quasi-contrat[3].

En effet, la notion de quasi-contrat repose sur un fait volontaire altruiste et licite du créancier, générant sa créance auprès du débiteur qui en a tiré profit sans être l’instigateur de ce comportement.

Et en l’espèce on a du mal à voir où est ce fait volontaire[4].

 

Plusieurs éléments de réponse peuvent être apportés à ces critiques.

 

Tout d’abord il n’est pas sûr que le fait volontaire générant le quasi-contrat puisse n’être que celui du créancier. Si cette analyse doctrinale se justifie au regard des autres quasi-contrats, elle ne peut perdurer avec le nouveau venu de la famille.

La lecture de l’art. 1371 C.Civ. ne semble pas désigner expressément le créancier du quasi-contrat lorsqu’il évoque les « faits purement volontaires de l’homme ». Le débiteur pourrait donc être concerné par cette définition.

C’est du moins ce que les juges ont considéré : « l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l’existence d’un aléa s’oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer ».

On est ici dans un fait juridique initié par le débiteur du quasi-contrat par un comportement répréhensible visant directement le créancier. C’est là qu’apparaît l’originalité de ce nouveau quasi-contrat.

 

Il est ensuite reproché au débiteur son absence de comportement désintéressé. Mais il faut souligner que l’annonceur tend à donner l’illusion d’offrir un lot au destinataire sans rien attendre en retour. C’est lui qui se grime d’un désintérêt apparent.

Retenir le quasi-contrat en pareille hypothèse serait donc un moyen de le sanctionner en retenant une qualification superficielle ?

Rien n’est moins sûr : ici on a certes la volonté de l’annonceur d’attirer le destinataire de la publicité, mais aucune volonté de s’engager…c’est d’ailleurs pour cela que l’on a abandonné la qualification de contrat.

Enfin le caractère désintéressé du débiteur[5] reste une exigence doctrinale qui ressort des quasi-contrats préexistants. Mais elle n’apparaît pas dans l’article 1371 C.Civ., et on peut même s’interroger sur la réalité d’une telle condition dans les quasi-contrats d’enrichissement sans cause ou de payement de l’indu. L’enrichi et l’accipiens peuvent parfois se croire créanciers et peuvent alors adopter un comportement non désintéressé par le payement qu’ils reçoivent de l’appauvri ou du solvens.

 

On nous dénonce enfin l’absence de caractère altruiste du créancier. Cela est discutable car à l’origine du payement de l’indu ou de l’enrichissement sans cause se trouve parfois le payement d’une dette, lequel n’est pas désintéressé car visant à éteindre une créance. Le créancier peut donc avoir un comportement qui n’est pas aussi altruiste qu’on voudrait nous le faire croire.

 

Enfin, dans notre hypothèse, le créancier a répondu à la publicité : cette réponse pourrait constituer l’avantage profitant au débiteur, car il permet à l’annonceur de se constituer une base de donnée de clients potentiels auxquels il tentera de vendre d’autres produits.

Où est l’intérêt pour l’annonceur de diffuser un tel message publicitaire s’il n’espère pas en tirer un avantage commercial ? N’oublions pas que la simulation de la loterie et le publipostage, dans lesquels il a investi, devront être amortis par des retours courriers débouchant sur des achats subsidiaires effectués par les « gagnants ».

C’est être naïf que de penser que l’annonceur ne tire aucun avantage de ces loteries. Son message tend à séduire le consommateur en lui faisant croire qu’il a obtenu via son entreprise un lot merveilleux : il peut alors profiter de cet état pour lui vendre des produits de valeur moindre, tout en sachant qu’il bénéficiera de l’attitude bienveillante du consommateur à son égard les jours suivants.

 

Ø      Une faible portée de ce quasi-contrat sur la protection des consommateurs ?

Il faut enfin souligner que cette jurisprudence crée un quasi-contrat hyper-spécial et sera peut-être d’une portée restreinte si une mise en évidence de l’aléa est accentuée par les organisateurs des loteries.

 

On peut opposer à cette critique que, dans ce cas, l’objectif de protection du consommateur sera atteint. Je ne vois donc pas où est le problème.

 

 

Ø      Cette extension des quasi-contrats ne serait pas possible au regard de notre droit

Certains auteurs considère qu’une telle créativité de la Cour de cassation est contraire à la loi et crée une insécurité juridique regrettable.

 

Pourtant il me semble que rien n’empêchait à la Cour de cassation de redonner vie à cette notion des quasi-contrats.

Les conditions de l’art. 1371 du Code civil sont vérifiées en l’espèce. Cependant la Cour de cassation s’est gardée de nous indiquer de quel quasi-contrat il s’agissait…

Certains professeurs ont alors pensé qu’il ne pouvait s’agir que d’un enrichissement sans cause critiquable qui aurait été inspiré par le doyen Gridel aux juges de la haute Cour. Cependant, si le caractère critiquable d’une telle qualification était certain (on ne voit pas où se matérialiserait un réel enrichissement), force est de constater que cette qualification n’a jamais été expressément adoptée par la Chambre mixte.

La majeure partie de la doctrine était persuadée qu’elle nous avait indiqué une autoroute en nous laissant le choix de prendre l’une des trois sorties… peut être y en avait-il d’autres.

 

Lorsque cet arrêt fut publié, le professeur REMY CORLAY proposa une solution s’inspirant de la théorie de l’apparence ou du droit allemand (théorie de l’acte receptis). Elle considérait en effet les quasi-contrats comme ne prenant pas assez en compte l’attitude du bénéficiaire.

Cependant la Cour avait rendu deux arrêts le même jour, le deuxième refusant d’indemniser le destinataire du billet de loterie en raison de sa mauvaise foi.

 

Néanmoins il faut concéder que la CJCE a opté à la même époque (arrêt Gabriel CJCE 6ème chambre, 11 juillet 2002 affaire C-96/00, JCP G n°14, 2 avril 2003, p 624 s.) pour une qualification contractuelle dans des faits similaires. La Cour de cassation reviendra donc peut être sur sa position antérieure.

Il est intéressant de souligner que cette qualification contractuelle prônée par la CJCE se fonde sur l’opportunité de la solution à garantir la sécurité du consommateur sans se soucier d’une vision conceptualiste du contrat. On peut donc se demander si la position de la CJCE ne doit pas être aussi interprétée au regard du droit des pays voisins membres de l’Union Européenne n’intégrant pas le quasi-contrat et qui acceptent, pour certains, l’engagement unilatéral…

 

La Cour de cassation ne s’est pas avancée sur la nature du quasi-contrat tout simplement parce qu’elle a souhaité laisser la doctrine définir ce nouveau quasi-contrat (en effet il ne peut s’agir d’un des quasi-contrats connus).

A l’appui de cette idée notons que l’enrichissement sans cause était une pure création prétorienne ; rien ne s’opposait donc à ce que soit étoffée la famille des quasi-contrats.

Cependant cette « création » s’inspirait fortement du droit romain et de ses pratiques, ce qui n’est pas le cas de ce nouveau quasi-contrat.

S’arrêter à une telle considération historique relèverait à mon sens d’un conservatisme juridique regrettable : si l’art. 1371 du Code civil ne l’avait pas permis, cette inspiration antique n’aurait pu se matérialiser dans notre droit. Toutes les conditions s’y prêtaient. Dès lors on ne doit pas cantonner notre lecture des articles du Code à la lumière du droit romain[6].

 

Enfin la solution du quasi contrat s’impose en présence d’un fait juridique. Il nous suffit de reprendre les critiques doctrinales qui furent formulées contre la conception contractuelle pour renoncer à l’existence d’un acte juridique (ce n’est pas parce qu’il y a un écrit indiquant un gain qu’il y a acte… l’absence de volonté de créer des effets de droit emporte toute illusion possible). Ainsi, s’il n’y a pas acte juridique, le lien existant entre l’organisateur et le consommateur ne peut être qu’un fait juridique (le fait consisterait en l’occurrence à faire croire à une personne qu’elle est bénéficiaire d’un gain). Il s’agirait d’un fait « purement volontaire », la volonté de l’organisateur se caractérisant en l’espèce par une intention malveillante de dissimuler l’aléa auquel est soumis ce gain (qui ne devait être accessible que suite à un second tirage).

 

Le débat reste ouvert… la jurisprudence peut évoluer, et votre avis peut y contribuer.

 

 

L’évolution du quasi-contrat d’illusion de gain au regard de la directive du 11 mai 2005

 

Dans une réponse ministérielle en date du 20 juin 2006, le ministre de l’Economie, des finances et de l’industrie a rappelé le régime juridique des loteries publicitaires.

La réponse rappelle que deux textes communautaires devraient permettre de réprimer plus efficacement ces comportements. Il s’agit tout d’abord du règlement européen relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs du 27 octobre 2004, qui entrera pleinement en vigueur à la fin décembre 2006 et qui instaure un dispositif de coopération administrative entre les autorités des différents états-membres chargées de la protection des consommateurs pour lutter plus efficacement contre les pratiques commerciales transfrontières illicites.
Il s’agit enfin de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs du 11 mai 2005 qui condamne les pratiques commerciales trompeuses et pourra donc s’appliquer à certaines loteries mensongères. Cette directive devait être transposée en droit national avant juin 2007 dans le cadre du projet de loi “Breton”. Mais ce dernier a été retiré du calendrier législatif au début 2007. Elle a finalement été transposée dans le cadre de la loi LME du 4 août 2008.
Le comportement qualifié de quasi contrat d’illusion de gain, pourra donc aussi être sanctionné à l’appui des dispositions du Code de la consommation issues de cette transposition.

 

Aurélien AUCHER

 

 



[1] Dans une telle hypothèse, le promettant nierait l’existence d’un tel acte juridique car il prouverait qu’il n’aurait jamais pu avoir la volonté de s’engager à verser une telle prime (notamment en raison d’une formulation ambiguë du versement de la prime dans le contrat, ou de ses finances qui ne lui auraient pas permis de s’engager ainsi). On aurait alors un fait juridique, en raison de l’absence de volonté manifeste des parties. Cependant la responsabilité contractuelle reste le recours le plus simple dans une telle hypothèse : les parties doivent conclure et exécuter leur contrat en étant de bonne foi. Mais s’agissant d’un comportement déloyal antérieur à la conclusion du contrat on envisagera certainement la responsabilité délictuelle…

[2] Vous trouverez en italique les éléments qui me permettent de douter de certaines de ces critiques.

[3] « A la différence de l’obligation volontaire, celle qui naît d’un quasi-contrat ne doit rien à la volonté du débiteur » MALAURY, AYNES, STOFFEL-MUNCK, in Les obligations, Defrénois.

[4] MALAURY AYNES et STOFFEL-MUNK, ibid, n°1019 : « l’entreprise (…) devient débitrice du lot promis, sans avoir reçu aucun avantage (…) le recours au quasi-contrat est donc une approximation »

[5] Notons que, s’agissant dans la plupart des cas d’action de in rem verso, c’est le caractère désintéressé du créancier que vérifie la jurisprudence.

[6] Voir en ce sens l’interprétation moderne de la « bonne foi » de l’art. 1134 C.Civ. (cette notion visait à l’origine les contrats de bonne foi s’opposant aux contrats de droit strict).

Valeur contractuelle des documents publicitaire

Samedi 22 novembre 2008

Eléments plaidant contre la valeur contractuelle du document publicitaire

La publicité vise à vanter le produit et peut aller un peu loin dans les limites que nous avons vues. Ainsi, le bonus dolus est autorisé depuis le droit romain. De même la publicité hyperbolique n’est pas sanctionnée par le droit pénal (affaire SAMSONITE). 

Plus globalement, on peut considérer que lors de la diffusion du document publicitaire, le contrat n’est pas formé. Il s’agit d’un fait juridique, l’annonceur souhaitant séduire le public.

La responsabilité serait donc délictuelle

 

Eléments plaidant en faveur d’une valeur contractuelle

Le pouvoir d’interprétation des juges (art. 1156 C.Civ.) s’appuyant sur l’exécution de bonne foi des conventions (art. 1134 al. 3 C.Civ.) permet d’accorder la valeur contractuelle à des documents qui n’étaient pas inclus dans l’instrumentum : les documents publicitaires permettent en effet de mieux définir la volonté des parties.

Au regard de la jurisprudence, le professeur FABRE MAGNAN considère que cette valeur contractuelle du document peut s’imposer aux juges à titre de sanction (définition fonctionnelle). Mais l’insécurité juridique d’une telle définition n’est pas satisfaisante.

Lorsqu’il y a eu remise d’un document cela peut manifester une volonté de contracter, tout en garantissant le respect de l’obligation d’information de l’annonceur.

Attention cependant, l’annonceur ne peut se prévaloir du caractère contractuel du document publicitaire que s’il prouve la remise du prospectus et non le simple affichage qui ne prouve pas la connaissance par le consommateur.

Dès lors il pourrait ne s’agir que d’une offre : manifestation de volonté précise (prix et caractéristiques) ferme (sans réserve) et non équivoque dans le but de conclure un contrat. L’offre faite au public lierait le pollicitant à l’égard du premier acceptant[1].

Dans certains cas le lien entre le document publicitaire et le contrat ne fait aucun doute. La jurisprudence accorde ainsi une valeur contractuelle aux documents annexés à l’instrumentum (Civ. 3ème 22/10/02) ou signés par le client (CA Paris, 29 janvier 1997).

Notons que les juridictions du fond ont vainement tenté d’écarter le caractère contractuel quand la publicité était adressée à un professionnel (CA Reims 2 mars 1987). Mais la Cour de cassation a considéré que la qualité du destinataire était sans intérêt (arrêt TOMY, Cas. Com. 17 juin 1997).

 

La mention « documents non contractuels », une fausse solution ?

Cette solution est une réserve de non vouloir prônée par Bruno CELICE[2]. Si les juridictions du fond lui ont d’abord accordé un accueil favorable (CA Paris 6 mars 1976 et 22 mars 1985), la doctrine préfèrerait l’écarter en cas de violation du principe de cohérence[3].

Pour aller plus loin : lire la thèse de F.LABARTHE (La notion de document contractuel, LGDJ T.241, Paris 1994) et notamment n° 136 à 196

 

Aurélien AUCHER 

 

 


[1] contra : la convention de Vienne y voit l’invitation faite au public à formuler une offre… le public deviendrait alors le pollicitant

[2]  in Les réserves et le non vouloir dans les actes juridiques, LGDJ, Paris 1968

[3]  protestatio non valet contra factum… sur cette notion voir la thèse de Dimitri HOUTCIEFF.

For a fresher world… so refreshing.

Jeudi 20 novembre 2008

Je vous invite à aller lire l’arrêt HEINEKEN rendu par la Cour d’appel de PARIS (13 février 2008).

1. Prohibition de la publicité d’alcool sur les sites destinés aux internautes français

Cet arrêt condamne la société HEINEKEN (Brasseur) pour avoir diffusé de la publicité incitant à la consommation d’alcool sur son site internet destiné aux consommateurs français. La loi EVIN ne prévoyant pas ce mode de diffusion publicitaire concernant les boissons alcoolisées, le site internet a dû être fermé : cette condamnation a jeté le trouble auprès des producteurs de boissons alcoolisées qui assurent la promotion et la vente de leurs produits à base d’alcool via internet. 

N’hésitez pas aussi à aller jeter un oeil sur l’article publié sur le site Journal du Net.

Enfin j’attire votre attention sur le projet de loi Hôpital, Patients, Santé, Territoires (HPST) qui devrait faire l’objet d’amendements par les parlementaires. En effet, interrogée sur ce projet de loi qui prévoit d’interdire la vente de boissons alcoolisées ou alcooliques aux mineurs, la ministre en charge de la Santé a déclaré :
Je ne m’opposerai pas (…) à un amendement parlementaire qui actualise la Loi Evin en autorisant la publicité sur Internet” (source Le Monde / Le Figaro).

Il est certain que le lobbying des producteurs de vin va être des plus actifs dans les prochains mois.

A suivre donc…

2. La liberté d’expression des agences publicitaires limitée par la loi Evin

Notez que l’arrêt présente aussi un intérêt certain sur la nature des slogans pouvant être acceptés dans le cadre de la vente d’alcool.

Ces derniers ne doivent pas être incitatifs et laisser penser que la consommation d’alcool pourrait avoir un effet positif sur le monde “fut-ce de façon imagée ou humoristique“. En effet cette mention (quand bien même serait-elle un slogan protégé) n’a pas trait aux qualités gustatives ou au mode de consommation du produit vanté et “excède, par son caractère incitatif, les prévisions de l’article L 3323-4 du Code de la Santé Publique“.

En l’espèce le “trouble manifestement illicite consistant, pour HEINEKEN, à utiliser un site de l’internet pour faire de la publicité pour une boisson alcoolique, est aggravé par la mention, sur le site considéré, du slogan “for a fresher world”

Heineken a donc changé son slogant “for a fresher world” pour “so refreshing“…

Un recours devant la CEDH fondé sur la liberté d’expression (art.11 de la CESDH) aurait pu présenter un intérêt certain au regard de cette limitation évidente de la créativité des agences de publicité.

Cependant cette limitation étant justifiée par un impératif de protection de la santé publique, on peut craindre que le recours n’aurait pas abouti, sauf à démontrer qu’il s’agissait d’une mesure disproportionnée avec le but recherché.

Aurélien AUCHER