Aurelien Aucher

L’arrêt du 15 septembre 2009 rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient semer le trouble dans la perception de la rupture brutale des relations commerciales établies.

En l’espèce les contrats à durée déterminée conclus chaque année et à la même période, entre un exposant et l’organisateur d’une foire aux vins ont été considérés comme une “relation commerciale établie”, dont la rupture brutale donne droit à réparation.

Pourtant il ne s’agissait pas de contrats successifs, et ceux-ci ne portaient que sur des périodes très courtes (durée de la foire).

La portée de cet arrêt nous invite à appréhender le non renouvellement d’un contrat ponctuel conclu entre deux parties dont l’une au moins est commerçante (ou relève des conditions prévues pour l’application de l’article L.442-6 1 5° C.Com), et qui, dans la pratique, aurait été reconduit chaque année sans que cela ne soit contractuellement prévu entre les parties.

S’agissant d’un contrat à durée déterminée, la Jurisprudence de la Cour de cassation avait déjà pu affirmer que le terme convenu ne permettait pas à la victime d’invoquer une quelconque rupture brutale des relations commerciales. En effet, la jurisprudence estime qu’en pareille hypothèse, la victime de la rupture ne saurait affirmer avoir légitimement pu croire que le contrat se serait poursuivi au regard du comportement de son cocontractant: ainsi le terme du contrat annéantit tout risque de poursuite pour non respect du préavis.

Tel n’est plus le cas aujourd’hui. La Cour de cassation apprécie désormais le nombre de CDD qui ont pu se succéder entre les parties à la même période sur les années qui précèdent la rupture.

Cette solution favorable à la partie victime du non renouvellement, vient accentuer l’insécurité juridique propre à ce domaine du droit commercial dont les frontières prétoriennes ne cessent d’évoluer (notamment au regard des délais de préavis pouvant varier de manière significative selon les juridictions saisies).

Aurélien AUCHER

 

Si en droit social, la clause de non concurrence est valable à condition qu’elle soit limitée dans le temps, dans l’espace et accompagnée d’une contre partie financière,  il en va autrement en matière de contrat de franchise.

 

Précision préalable, il y a lieu de distinguer la clause de non concurrence et la clause de non affiliation. Comme l’indique M. Ferrier (D 2008 p. 2193), « la clause de non affiliation est la stipulation par laquelle le distributeur s’engage à ne pas devenir après son départ du réseau membre d’un réseau concurrent. A la différence de la clause de non-concurrence, elle n’empêche pas le distributeur de poursuivre une activité analogue à celle visée par le contrat qui le liait au promoteur du réseau. »

 

La question se pose donc de l’existence ou non d’une éventuelle indemnité due à un ancien franchisé en raison de son engagement de non-concurrence postcontractuelle.

S’il est établi qu’une une telle indemnité n’a pas lieu d’être, une solution ambiguë a créée le doute : Com. 9 oct. 2007, pourvoi n°05-14118 (D. 2008. Jur. 388, note D. Ferrier ; RTD civ. 2008. 119, obs. P.-Y. Gautier, et 300, obs. B. Fages ; JCP E 2008. 1020, note N. Dissaux ; CCC 2007, n°298 note M. Malaurie-Vignal ; D. Ferré et E. Deberdt, L’indemnisation de l’ancien franchisé tenu par un engagement de non-concurrence postcontractuelle, RLDA, déc. 2007, n° 22).

 

La Cour de cassation a considéré, au visa de l’article 1371 du Code civil relatif aux quasi-contrats, « qu’en statuant ainsi, alors qu’elle constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d’une clientèle propre, et que la rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont il se déduisait que l’ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu’il subissait en conséquence un préjudice, dont le principe était ainsi reconnu et qu’il convenait d’évaluer, au besoin après une mesure d’instruction, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

 

La doctrine est partagée sur les conséquences de cet arrêt et le visa laisse perplexe dans la mesure où la Cour de cassation n’a pas désigné le type de quasi-contrat. Retenons tout de même, qu’il s’agit d’un arrêt isolé car non publié, et qu’on indemnise la perte de clientèle ce qui signifie que le franchisé doit démontrer qu’il a une clientèle propre.

 

Nous pouvons donc retenir la conception classique : en matière de contrat de franchise, la clause de non concurrence ou de non affiliation est valable même en l’absence de contre partie financière.

 

 

Rémi PORTE

Etant abonné au journal Challenges (que je vous recommande vivement pour approfondir votre culture et votre connaissance du monde de l’économie et des affaires), j’ai lu un article qui nous concerne particulièrement en TD:

“L’opportuniste Monsieur LECLERC” (Challenge n°145 du 20 au 26 novembre 2008 p.68).

Vous y trouverez un récapitulatif de l’évolution de la publicité du Groupe de distribution jusqu’à leur site comparateur de prix www.quiestlemoinscher.com

Comme en atteste une jurisprudence foisonnante vue en TD, ce Groupe de Distribution est un fervent défenseur d’une interprétation plus libérale et concurrentielle de la publicité comparative (il nous avait d’ailleurs inspiré le précédent concours d’arbitrage 2008).

Le Groupe LECLERC pourrait bien parvenir à faire évoluer les pratiques publicitaires dans l’hexagone, la CJCE semblant avoir la même interprétation des dispositions relatives à la Publicité comparative (pour vous remémorer ce que nous avons vu en TD je vous invite à lire l’article de mon Confrère Stéphanie POURDIEU, “Publicité comparative, les tribunaux veillent” Lamy Droit de l’immatériel n°21, nov. 2006 )

La lecture de cet article (et principalement des images l’accompagnant) m’a enfin permis de voir la fameuse publicité dont vous m’aviez parlé en TD : la comparaison des flans au caramel!

Dans un spot TV et sur une affiche publicitaire, E.LECLERC a comparé un paquet de douze DELIFLAN, douze FLAMBY et douze Flans au Caramel de marque Repère (marque détenue par E.LECLERC).

A travers ces publicités, l’annonceur effectue deux comparaisons.

1. Comparaison entre le prix annoncés par les différents distributeurs: La première comparaison est effectuée avec les autres distributeurs (notamment ALDI et ED). L’annonceur se présente alors comme étant le moins cher pour des produits tels que DELIFLAN et FLAMBY (produits identiques vendus par ALDI / ED et E.LECLERC…).

La comparaison est licite (s’agissant de produits strictement identiques), l’annonceur prenant soin dans son spot publicitaire de renvoyer les consommateurs sur son site internet. Ce renvoi permet au consommateur de prendre connaissance des indications relatives aux produits comparés (quantité, date de la comparaison, qualité…) garantissant ainsi une comparaison objective conformément aux exigences légales.

En l’espèce il semblerait qu’il s’agissait de produits strictement identiques (quantité, qualité, marque…) vendus par des distributeurs différents: E.LECLERC avait donc pour seule obligation de présenter la date de comparaison (d’où la nécessité d’un renvoi au site).

2. Comparaison entre le prix des différents fournisseurs: Enfin, l’annonceur compare le prix de trois marques de flans caramélisés différents (produits vendus dans ses magasins) et prend soin de mettre en valeur le prix le moins élevé qui se révèle être celui de sa propre marque (”marque repère”). Une telle publicité comparative est-elle licite?

Il faut tout d’abord vérifier si les conditions légales sont respectées:

- Produits répondant à un même besoin: ce critère semble respecté si l’on considère qu’il s’agit de trois flans caramélisés différents.

Cependant, un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 31 octobre 2006 (concernant lui aussi une publicité comparative du Groupe LECLERC) a jeté un certain trouble sur la nature des éléments à vérifier afin de pouvoir déterminer ce “même besoin“. En effet, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation a souligné qu’il convenait de prendre en compte la qualité des produits comparés afin de s’assurer qu’ils répondaient à un même besoin (un produit d’une qualité remarquable ne répondant pas aux mêmes besoins qu’un produit de qualité simple).

 Néanmoins, cette jurisprudence me semble devoir être remise en question au regard de l’arrêt rendu le 19 avril 2007 par la CJCE, autorisant la comparaison entre un produit bénéficiant d’une appelation d’origine contrôlée et un autre produit ne bénéficiant pas d’une telle reconnaissance (sur cet arrêt je vous renvoie à l’article “Les critères d’appréciation de la publicité comparative en droit communautaire” de LACARRIERE Christel in LES CAHIERS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE vol. 20 - n° 1, janvier 2008, pp. 193-204; vous pouvez aussi conculter l’édition spéciale “Cahier Droit de la Consommation” aux Petites Affiches 25/09/08 n°193 p.12).

- Comparaison objective: les produits étant différents LECLERC doit présenter précisément les éléments permettant de les caractériser : origine, volume des pots, nombre de pots, marque… (il convient de vérifier si ces éléments sont bien présents sur le site internet). 

 - Publicité loyale et non trompeuse: ce dernier critère semble avoir été respecté sous réserve que l’obligation d’information ait été objectivement remplie.

Dès lors, en comparant des produits qu’il présente dans ses rayons afin de promouvoir sa marque qui est moins chère, le Groupe LECLERC, en sa qualité de producteur ne pourra être poursuivi pour parasitisme ou concurrence déloyale, si tant est que les conditions de publicité comparative aient été scrupuleusement respectées.

Cependant, en sa qualité de distributeur, le Groupe LECLERC a effectué une publicité qui favorise l’un de ses produits par rapport aux produits de deux de ses fournisseurs.

Notons que le distributeur reste tenu par une obligation de tout mettre en oeuvre afin de promouvoir les produits de ses fournisseurs et en assurer la vente, étant précisé que les produits pourront être présentés avec d’autres produits répondant aux mêmes besoins mais de qualité et de prix différents (notamment dans le cadre de l’approvisionnement, de la présentation et de l’aménagement des rayons et têtes de gondoles).

Si le contrat d’approvisionnement passé avec le fournisseur ne saurait prohiber la promotion par le distributeur de certains produits concurrents (on pensera aux nombreux prospectus publicitaires distribués dans les boîtes aux lettres afin de sensibliser les consommateurs à certaines promotions), ce contrat doit cependant être exécuté de bonne foi.

Et l’on peut s’interroger sur la bonne foi du distributeur qui réalise une publicité comparative (ayant naturellement pour but de conquérir une part de marché détenue par un concurrent bien implanté) afin de promouvoir sa propre marque.

C’est à mon avis sur ce point que le Groupe LECLERC prend des risques, sauf à avoir anticipé un tel contentieux par la rédaction de clauses lui permettant explicitement (ou non) de réaliser de telles publicités.

Néanmoins, si le Groupe LECLERC venait à être poursuivi sur ce fondement, il pourrait tenter d’opposer l’existence d’une discrimination à son égard. En effet, dans une telle situation ses fournisseurs pourraient parfaitement réaliser une publicité comparant leurs produits avec les Marques Repères du Groupe LECLERC, sans que le Distributeur n’y soit autorisé. Cette solution reste cependant incertaine, LECLERC s’étant délibérément engagé dans une relation contractuelle avec ses fournisseurs dans des conditions définies et acceptées par les parties (quand bien même seraient-elles déséquilibrées sur ce point).

On peut penser que lors du renouvellement des contrats cadres, l’équipe juridique du Groupe LECLERC ne manquera pas d’insérer une clause prévoyant la possibilité réciproque pour les parties au contrat de promouvoir leurs produits respectifs dans le cadre de publicités comparatives reprennant les produits fournis ou distribués par les parties au contrat (les parties reconnaissant expressément qu’une telle publicité ne saurait leur causer préjudice sous réserve du respect des conditions légales).

Gardez un oeil sur la jurisprudence… cependant afin d’avoir une idée sur la stratégie mise en place par le Groupe E.LECLERC, n’hésitez pas à poser vos questions à Michel Edouard LECLERC qui sera sur challenges.fr le mercredi 26 novembre 2008 de 17h à 18h30 : vous pouvez dès à présent lui préparer vos questions sur www.challenges.fr.

Aurélien AUCHER

Voici un petit point sur la rupture des contrats cadres et celle des relations commerciales établies, au regard de la jurisprudence étudiée en TD mais aussi de celle que nous n’avons pas eu le temps d’aborder.

 

Le lien entre fournisseurs et distributeur peut être un contrat cadre.

Dans ce cas la rupture est possible, même sans motif, mais elle doit respecter la durée de préavis[1], ou une clause de résiliation fixée contractuellement (responsabilité contractuelle), et[2] ne pas être abusive (responsabilité délictuelle).

Ce caractère abusif peut notamment ressortir des investissements exigés d’un concessionnaire par son concédant[3] peu avant la fin du contrat[4] (laissant alors présager la poursuite des relations commerciales… sauf en matière de contrat à durée déterminée[5]) ou dès la signature[6] du contrat.

 

Le lien entre fournisseurs et distributeur peut être de simples relations commerciales.

Mais même dans ce dernier cas la protection du fournisseur existe :

-         Rupture brutale de relations commerciales (art. L. 442-6 I 5° C.Com)

-         Abus de position dominante (art. L.420-2 C.Com).

 

L’auteur de la rupture brutale des relations commerciales relevant de l’article L. 442-6 I 5° C.Com. doit être au choix un producteur / un commerçant / un industriel / ou une personne immatriculée au répertoire des métiers.

 

Par contre, le statut juridique de la victime de la rupture brutale des relations commerciales établies n’est pas déterminé[7].

Schémas contractuels - Aurélien AUCHER

Voici un schéma qui vous permettra de mieux comprendre le fonctionnement des grand groupes de distribution.

Aurélien AUCHER