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Discussion autour du quasi-contrat d’illusion de gain (dit “de loterie publicitaire”)

Lundi 24 novembre 2008

Précisons tout d’abord la véritable nature de ce quasi-contrat dit « de loterie publicitaire ».

 

Il convient plutôt de parler d’une illusion de gain et pas de quasi-contrat de loterie publicitaire. En effet, même si la jurisprudence s’est appliquée à ce type de publicités, il se peut qu’elle soit étendue à d’autres modes d’illusion de gain (imaginons par exemple un comportement laissant croire à un cocontractant qu’il bénéficiera du versement d’une prime, non soumise à un aléa, mais que son partenaire sait par avance qu’il ne versera pas[1]).

 

Les arrêts rendus par la Chambre mixte le 6 septembre 2002 ont soulevé de vives réactions dans la doctrine et aujourd’hui encore l’extension de la notion de quasi-contrat est dénoncée par de nombreux auteurs…

 

Voyons ce qu’il en est[2].

 

Ø      Le quasi-contrat peut-il prendre en compte un fait illicite ?

Pour GRIDEL, lorsque la jurisprudence prend en compte une dimension contractuelle, elle ne prend pas en compte la dimension fautive, donc la recherche d’une faute importerait peu et il en serait de même pour les quasi-contrats.

Certains ne sont pas d’accord avec ce point de vu car la dimension fautive était décelée et sanctionnée par la qualification contractuelle (sanction de l’inexécution).

Enfin, si on compare avec d’autres quasi-contrats, l’argument selon lequel le payement de l’indu garantit la protection d’intérêts qui ne le seraient pas par le droit normal (l’indu serait non répétible créant alors une injustice) doit être écarté car cela ne signifie pas que le payement est illicite (ce d’autant qu’en cas de faute du solvens celui-ci perd son action, ce que la Chambre commerciale a étendu en matière d’enrichissement sans cause).

 

Ø      La philosophie du quasi contrat serait incompatible avec les loteries en raison de l’enrichissement injuste du destinataire de la publicité.

Une partie de la doctrine souligne aussi que la philosophie du quasi-contrat est difficilement conciliable avec les cas des loteries publicitaires. Celle-ci n’est-elle pas qu’une personne ne doit pas s’appauvrir injustement au profit d’une autre ? Dans ce cas l’appauvri demandeur (celui qui reçoit la publicité) ne doit pas non plus s’enrichir au dépend d’un autre (l’annonceur)…

Y a t’il un réel appauvrissement du demandeur? En fait ici, c’est le demandeur qui serait finalement enrichi.

 

Néanmoins cette critique me paraît discutable : peut-on parler d’enrichissement au dépend de l’organisateur ? Qui souffre de l’injustice ? Est-ce le gagnant désabusé ou l’organisateur qui lui a fait croire à son succès et qui doit en payer les conséquences ?

Il y a à mon sens un véritable appauvrissement du bénéficiaire. Ce dernier n’est pas seulement psychologique (car touchant à l’espérance légitime d’un gain promis), mais il est aussi matériel car il s’agit d’une promesse de gain venant accroître virtuellement le patrimoine du bénéficiaire.

Cela peut alors l’inciter à emprunter ou à adopter un comportement financier disproportionné par rapport à la réalité de son patrimoine.

Et quand bien même la volonté était absente de cette promesse de l’annonceur, elle en avait l’apparence. La virtualité de l’enrichissement est donc plus que renforcée.

 

Ø      La qualification de quasi-contrat serait incompatible avec les loteries car l’annonceur n’a pas un comportement désintéressé et ne recevrait aucun avantage de la part du destinataire de la publicité

Si on accepte cette qualification on bouleverserait la conception de la notion de quasi-contrat.

On est là dans un fait volontaire délibéré du débiteur dépourvu de tout caractère désintéressé et avantageux (l’annonceur tient à attirer de nouveaux clients en leur faisant miroiter l’espoir d’un gain inexistant). Or le fait volontaire et égoïste du débiteur de l’engagement ne peut être à l’origine d’un quasi-contrat[3].

En effet, la notion de quasi-contrat repose sur un fait volontaire altruiste et licite du créancier, générant sa créance auprès du débiteur qui en a tiré profit sans être l’instigateur de ce comportement.

Et en l’espèce on a du mal à voir où est ce fait volontaire[4].

 

Plusieurs éléments de réponse peuvent être apportés à ces critiques.

 

Tout d’abord il n’est pas sûr que le fait volontaire générant le quasi-contrat puisse n’être que celui du créancier. Si cette analyse doctrinale se justifie au regard des autres quasi-contrats, elle ne peut perdurer avec le nouveau venu de la famille.

La lecture de l’art. 1371 C.Civ. ne semble pas désigner expressément le créancier du quasi-contrat lorsqu’il évoque les « faits purement volontaires de l’homme ». Le débiteur pourrait donc être concerné par cette définition.

C’est du moins ce que les juges ont considéré : « l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l’existence d’un aléa s’oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer ».

On est ici dans un fait juridique initié par le débiteur du quasi-contrat par un comportement répréhensible visant directement le créancier. C’est là qu’apparaît l’originalité de ce nouveau quasi-contrat.

 

Il est ensuite reproché au débiteur son absence de comportement désintéressé. Mais il faut souligner que l’annonceur tend à donner l’illusion d’offrir un lot au destinataire sans rien attendre en retour. C’est lui qui se grime d’un désintérêt apparent.

Retenir le quasi-contrat en pareille hypothèse serait donc un moyen de le sanctionner en retenant une qualification superficielle ?

Rien n’est moins sûr : ici on a certes la volonté de l’annonceur d’attirer le destinataire de la publicité, mais aucune volonté de s’engager…c’est d’ailleurs pour cela que l’on a abandonné la qualification de contrat.

Enfin le caractère désintéressé du débiteur[5] reste une exigence doctrinale qui ressort des quasi-contrats préexistants. Mais elle n’apparaît pas dans l’article 1371 C.Civ., et on peut même s’interroger sur la réalité d’une telle condition dans les quasi-contrats d’enrichissement sans cause ou de payement de l’indu. L’enrichi et l’accipiens peuvent parfois se croire créanciers et peuvent alors adopter un comportement non désintéressé par le payement qu’ils reçoivent de l’appauvri ou du solvens.

 

On nous dénonce enfin l’absence de caractère altruiste du créancier. Cela est discutable car à l’origine du payement de l’indu ou de l’enrichissement sans cause se trouve parfois le payement d’une dette, lequel n’est pas désintéressé car visant à éteindre une créance. Le créancier peut donc avoir un comportement qui n’est pas aussi altruiste qu’on voudrait nous le faire croire.

 

Enfin, dans notre hypothèse, le créancier a répondu à la publicité : cette réponse pourrait constituer l’avantage profitant au débiteur, car il permet à l’annonceur de se constituer une base de donnée de clients potentiels auxquels il tentera de vendre d’autres produits.

Où est l’intérêt pour l’annonceur de diffuser un tel message publicitaire s’il n’espère pas en tirer un avantage commercial ? N’oublions pas que la simulation de la loterie et le publipostage, dans lesquels il a investi, devront être amortis par des retours courriers débouchant sur des achats subsidiaires effectués par les « gagnants ».

C’est être naïf que de penser que l’annonceur ne tire aucun avantage de ces loteries. Son message tend à séduire le consommateur en lui faisant croire qu’il a obtenu via son entreprise un lot merveilleux : il peut alors profiter de cet état pour lui vendre des produits de valeur moindre, tout en sachant qu’il bénéficiera de l’attitude bienveillante du consommateur à son égard les jours suivants.

 

Ø      Une faible portée de ce quasi-contrat sur la protection des consommateurs ?

Il faut enfin souligner que cette jurisprudence crée un quasi-contrat hyper-spécial et sera peut-être d’une portée restreinte si une mise en évidence de l’aléa est accentuée par les organisateurs des loteries.

 

On peut opposer à cette critique que, dans ce cas, l’objectif de protection du consommateur sera atteint. Je ne vois donc pas où est le problème.

 

 

Ø      Cette extension des quasi-contrats ne serait pas possible au regard de notre droit

Certains auteurs considère qu’une telle créativité de la Cour de cassation est contraire à la loi et crée une insécurité juridique regrettable.

 

Pourtant il me semble que rien n’empêchait à la Cour de cassation de redonner vie à cette notion des quasi-contrats.

Les conditions de l’art. 1371 du Code civil sont vérifiées en l’espèce. Cependant la Cour de cassation s’est gardée de nous indiquer de quel quasi-contrat il s’agissait…

Certains professeurs ont alors pensé qu’il ne pouvait s’agir que d’un enrichissement sans cause critiquable qui aurait été inspiré par le doyen Gridel aux juges de la haute Cour. Cependant, si le caractère critiquable d’une telle qualification était certain (on ne voit pas où se matérialiserait un réel enrichissement), force est de constater que cette qualification n’a jamais été expressément adoptée par la Chambre mixte.

La majeure partie de la doctrine était persuadée qu’elle nous avait indiqué une autoroute en nous laissant le choix de prendre l’une des trois sorties… peut être y en avait-il d’autres.

 

Lorsque cet arrêt fut publié, le professeur REMY CORLAY proposa une solution s’inspirant de la théorie de l’apparence ou du droit allemand (théorie de l’acte receptis). Elle considérait en effet les quasi-contrats comme ne prenant pas assez en compte l’attitude du bénéficiaire.

Cependant la Cour avait rendu deux arrêts le même jour, le deuxième refusant d’indemniser le destinataire du billet de loterie en raison de sa mauvaise foi.

 

Néanmoins il faut concéder que la CJCE a opté à la même époque (arrêt Gabriel CJCE 6ème chambre, 11 juillet 2002 affaire C-96/00, JCP G n°14, 2 avril 2003, p 624 s.) pour une qualification contractuelle dans des faits similaires. La Cour de cassation reviendra donc peut être sur sa position antérieure.

Il est intéressant de souligner que cette qualification contractuelle prônée par la CJCE se fonde sur l’opportunité de la solution à garantir la sécurité du consommateur sans se soucier d’une vision conceptualiste du contrat. On peut donc se demander si la position de la CJCE ne doit pas être aussi interprétée au regard du droit des pays voisins membres de l’Union Européenne n’intégrant pas le quasi-contrat et qui acceptent, pour certains, l’engagement unilatéral…

 

La Cour de cassation ne s’est pas avancée sur la nature du quasi-contrat tout simplement parce qu’elle a souhaité laisser la doctrine définir ce nouveau quasi-contrat (en effet il ne peut s’agir d’un des quasi-contrats connus).

A l’appui de cette idée notons que l’enrichissement sans cause était une pure création prétorienne ; rien ne s’opposait donc à ce que soit étoffée la famille des quasi-contrats.

Cependant cette « création » s’inspirait fortement du droit romain et de ses pratiques, ce qui n’est pas le cas de ce nouveau quasi-contrat.

S’arrêter à une telle considération historique relèverait à mon sens d’un conservatisme juridique regrettable : si l’art. 1371 du Code civil ne l’avait pas permis, cette inspiration antique n’aurait pu se matérialiser dans notre droit. Toutes les conditions s’y prêtaient. Dès lors on ne doit pas cantonner notre lecture des articles du Code à la lumière du droit romain[6].

 

Enfin la solution du quasi contrat s’impose en présence d’un fait juridique. Il nous suffit de reprendre les critiques doctrinales qui furent formulées contre la conception contractuelle pour renoncer à l’existence d’un acte juridique (ce n’est pas parce qu’il y a un écrit indiquant un gain qu’il y a acte… l’absence de volonté de créer des effets de droit emporte toute illusion possible). Ainsi, s’il n’y a pas acte juridique, le lien existant entre l’organisateur et le consommateur ne peut être qu’un fait juridique (le fait consisterait en l’occurrence à faire croire à une personne qu’elle est bénéficiaire d’un gain). Il s’agirait d’un fait « purement volontaire », la volonté de l’organisateur se caractérisant en l’espèce par une intention malveillante de dissimuler l’aléa auquel est soumis ce gain (qui ne devait être accessible que suite à un second tirage).

 

Le débat reste ouvert… la jurisprudence peut évoluer, et votre avis peut y contribuer.

 

 

L’évolution du quasi-contrat d’illusion de gain au regard de la directive du 11 mai 2005

 

Dans une réponse ministérielle en date du 20 juin 2006, le ministre de l’Economie, des finances et de l’industrie a rappelé le régime juridique des loteries publicitaires.

La réponse rappelle que deux textes communautaires devraient permettre de réprimer plus efficacement ces comportements. Il s’agit tout d’abord du règlement européen relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs du 27 octobre 2004, qui entrera pleinement en vigueur à la fin décembre 2006 et qui instaure un dispositif de coopération administrative entre les autorités des différents états-membres chargées de la protection des consommateurs pour lutter plus efficacement contre les pratiques commerciales transfrontières illicites.
Il s’agit enfin de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs du 11 mai 2005 qui condamne les pratiques commerciales trompeuses et pourra donc s’appliquer à certaines loteries mensongères. Cette directive devait être transposée en droit national avant juin 2007 dans le cadre du projet de loi “Breton”. Mais ce dernier a été retiré du calendrier législatif au début 2007. Elle a finalement été transposée dans le cadre de la loi LME du 4 août 2008.
Le comportement qualifié de quasi contrat d’illusion de gain, pourra donc aussi être sanctionné à l’appui des dispositions du Code de la consommation issues de cette transposition.

 

Aurélien AUCHER

 

 



[1] Dans une telle hypothèse, le promettant nierait l’existence d’un tel acte juridique car il prouverait qu’il n’aurait jamais pu avoir la volonté de s’engager à verser une telle prime (notamment en raison d’une formulation ambiguë du versement de la prime dans le contrat, ou de ses finances qui ne lui auraient pas permis de s’engager ainsi). On aurait alors un fait juridique, en raison de l’absence de volonté manifeste des parties. Cependant la responsabilité contractuelle reste le recours le plus simple dans une telle hypothèse : les parties doivent conclure et exécuter leur contrat en étant de bonne foi. Mais s’agissant d’un comportement déloyal antérieur à la conclusion du contrat on envisagera certainement la responsabilité délictuelle…

[2] Vous trouverez en italique les éléments qui me permettent de douter de certaines de ces critiques.

[3] « A la différence de l’obligation volontaire, celle qui naît d’un quasi-contrat ne doit rien à la volonté du débiteur » MALAURY, AYNES, STOFFEL-MUNCK, in Les obligations, Defrénois.

[4] MALAURY AYNES et STOFFEL-MUNK, ibid, n°1019 : « l’entreprise (…) devient débitrice du lot promis, sans avoir reçu aucun avantage (…) le recours au quasi-contrat est donc une approximation »

[5] Notons que, s’agissant dans la plupart des cas d’action de in rem verso, c’est le caractère désintéressé du créancier que vérifie la jurisprudence.

[6] Voir en ce sens l’interprétation moderne de la « bonne foi » de l’art. 1134 C.Civ. (cette notion visait à l’origine les contrats de bonne foi s’opposant aux contrats de droit strict).